作者：郑一松 叶家升

研究背景

1、法律疑难问题

职业打假人问题 对消费者权益保护法第二条的注释消费者与商家的买卖合同就本质而言，仍为买卖合同，本应适用《合同法》之相关规范，然而考虑消费者弱势地位， 《中华人民共和国消费者权益保护法》 予以消费者特殊保护。而第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护 。”对于消费者 的定义做出进一步明确。 在本规范的约束下，企业与企业间所有权转让合同由调整平等主体间民事法律关系的合同法调整 。 由此 《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于合同的特殊规定与《合同法》中的一般规定构成特殊法与一般法阶梯关系之事证犹明 。

然而第二条与第五十五条（惩罚性赔偿）在实践中结合后于本法之立法目的之外产生了立法者意想不到的余震 。即一个新的职业群体“职业打假人”的出现。

《消法》对于“消费者”概念采取了较为开放的定义方式，由此引发了理论与实务中的诸多争议。但《食品药品规定》相关规定是否就意味着“知假买假”者均属“消费者”范畴 ? 而《消法实施条例草案》所称“以营利为目的”是否就完全排除了“知假买假”者作为消费者的可能性?

2.问题特点
（1）立法机关拒绝表态

立法机关对于第二条的立法理由并无太多说明 。我们也并未找到相关规范文件与立法解释，仅有 《消法》的起草人之一何山在相关论文中声明“只要购买的是生活消费品，无论是为物质文化生活而直接消耗，还是为打假并获取物质利益，同样属于生活消费，购买者都是《消法》所保护的消费者，进而都可以获得《消法》所规定的惩罚性赔偿 。” 然而何山教授并非宪法意义上的法律渊源，对法院也并无拘束力，只能从侧面认为立法机关委婉地表达了自身的观点：第二条并非一个有意义的法律沉默（即立法者并非故意在此不设立规则以给予法官自由裁量空间），而系一个隐藏的法律漏洞：关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之目的及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例外。 法院应为目的性限缩 ，限缩第二条对消费者的限缩条款。

然而立法机关在13年的消费者权益保护法第二次修订时的态度令问题更加扑朔迷离。 经过近二十年的争论，立法机关仍然将第二条的模棱两可之处保留了下来 。此时，《消法》第二条变成了一个 上文提及的有意义的法律沉默，立法者放弃 在非正式场合表达的立场，而将自由裁量权交给法院系统。

（2）最高法院态度暧昧

2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠 纷案件适用法律若干问题的规定》 ( 以下简称《食品药品规定》 ) 出台，第 3 条明确了知假买假行为不影响消费者维护自身权益，其仍可以获得惩罚性赔偿。随后，最高人民法院先后公布了“指导案例23号: 孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案、维护消费者权益典型案例之四: 吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案”，二者均肯定了针对药品食品等“知假买假”的消费者可以获得惩罚性赔偿。至此，司法裁判的天平整体向肯定“知假买假”行为倾斜，此类消费维权诉讼案件也随之激增。 值得一提的是，最高法院仍然拒绝 在司法解释中制 定 一个 横跨 各个消费门类 消费领域的统一规定 ，仅仅在2014年3月，最高人民法院答复《中国消费者报》 时对职业打假人持有支持态度。因此 地方法院所能获得的制度性指示仍然有限，于裁判时所能援引的法源仍然欠缺 。

然而，2016年8月，国家工商总局公布了《消费者权益保护法实施条例 ( 征求意见稿 ) 》 ( 以下简称《消 法实施条例草案》 ) ，其第 2 条规定 :以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条 例”。由此，“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的问题又开始变得扑朔迷离。进而在 2017 年 5 月，最高人民法院办公厅在对十二届全国人大五次会议第 5990号建议的答复意见 中声明“ 我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。 但是此后再也没有制定过相关的规定、司法解释与指导案例。

由此，最高法院的态度再一次模糊，地方法院的裁量态度基本不会受到最高法院的强制 影响。

（3）地方法院乃至法官个人能够充分地自由裁量：并无任何制度性的强制约束，因此各种法律方法得以充分使用

地方法院乃至法官个人在裁判时不会受到任何制度上的约束与强制使得法院在裁判中的所思所想可以非常自由的得以表达。 同时因为没有立法上的成制可以遵循，法官会承担更重的说理义务。 因此， 可以充分进行说理上的较量。各法院各法官的不同裁判文书立场分歧堪称迥然， 因此也是我们观察法院说理倾向的最好的抓手。

数据挖掘

1.数据来源

以北大法宝13000 余篇 2013 年以来涉及消费者权益保护法第二条的裁判文书中作为数据库 。

2.信息抽取目标
（1）数据筛选：需要抽取出原告、被告 。
（2）探究问题的判别标准：案件的胜负、案件的时间、省份 。
（3）数据获取与清洗技术路线：

基本思路：非结构化的裁判文书转换为结构化表格数据，便于后续就问题讨论使用数据 。

1) 从北大法宝下载各省裁判文书

2) 阅读文书研究文书格式，设置若干正则表达式从文书中抽取

3) 原告、被告：文书开头列出，有固定的模式

4) 案件的胜负：根据文书中判决如下、裁判如下等引导词确定给出判决的语段，从语段中抽取是否有驳回等关键词

5) 案件的时间：按照二〇 XX 年 X 月 X 日的格式，从裁判文书末尾落款处抽取

6) 案件的省份：文书号中包含案件省份，从文书中识别文书号，从中抽取

7) 使用命名实体识别技术，识别原告和被告的个人、机构身份，筛选出与研究问题有关的文书

讨论

1.法院外部的影响

（1）问题一：学者对法官的影响如何？是否存在地域差异？

a) 学者观点一：卖方是否存在欺诈行为

进行初步统计，我们发现观点采纳的地域倾向分布得非常极端。在相关案件数量比较多 、 比较有统计意义的广东重庆江苏三省中，江苏采纳李友根教授观点的比例可以称得上畸高。为什么呢？可能是受到各家法学院地域的影响，李有根系南大法学教授 ，韩为清华教师由此观之， 清华的全国辐射力高于南大，而南大的江苏影响力可能高于清华。

b）问题二： 消费者的定义

第二个问题是最疑难的、关于第二条中消费者定义的注释问题。在这里各家学者出现了法律方法与司法哲学上的分离。

我们同样统计了各种裁判方法对应的判据在各省中被提到的比例

我们不难发现：梁慧星虽然不是立法者，但在大多省份的被采纳率要高于两位与立法机关关系密切的学者，尤其是立法机关的何山教授，他仅仅在江苏的被采纳率仅仅比彗星教授高一点儿，这在全世界都是较为奇特的现象。原因或许在于法院选择严格的文义解释有关。这一点在我国出现了非常有趣的倒挂，对于立法机关不合理的意见与规定，法院更加倾向于顺着不合理的文义照办。但当立法机关的表态希望法院能在实践中对文义做出修正、进行能动的目的解释的指令或暗示却置若罔闻。

法律文义对法官的束缚来自于宪法中确立的立法制度的约束；而后者的约束来自于立法机关的权威。由此可以观察得到，我国法院基本不尊重立法机关的非制度性权威 。

其二，广东对比较激进的 社科法学 法学方法接受度可能更高一些。 须知，或者说三种法律方法背后的哲学传统其实不同。法教义学发祥于奉行唯理主义的欧洲大陆而社科法学风行于奉行经验主义的海洋国家，比如英美等普通法国家。

我国大陆法治起步较晚，母法来源复杂，因此这种经验主义与唯理主义的冲突在全世界都是独一份，无论是德国法还是英美法，甚至和我们关系更近的日本民法、中华民国民法、还是香港普通法都不会看到这么明显这么激烈的的法理方法的冲突。

（2）立法机关与法院判决的关系

实际上，法律方法、司法哲学与裁判结果呈现出严格的一一对应关系（严格的法教义学——谦抑——职业打假人败诉）(法的续造——能动——职业打假人胜诉）。前者意味着法院溢出立法机关文本限制的可能性较小，意味着法院发挥能动性的意愿不强 ，而法院尊重立法机关制度性权威的意愿较强 ，法院尊重立法机关非制度性权威的意愿较弱；后者意味着法院溢出立法机关文本限制的可能性较大，意味着法院发挥能动性的意愿较强，法院尊重立法机关制度性权威的意愿较弱，法院尊重立法机关非制度性权威的意愿较强 。

通过对学科通识的整理，我们不难发现，法院使用的裁判方法与其立场高度相关 。保守的解释学方法将会导致打假人败诉的判决，而激进的司法取向将会导致打假人胜诉之结果。 因此统计全国各省份职业打假人胜诉比例其实就可以刻画出法院的裁判取向，进而反应法院对立法机关的态度取向如何。由此我们不妨可以观察胜诉判决比例的地域变化：

我们可以较为粗略地刻画出各地区法院司法哲学的取向。

（3 ）未来的意义

奉行成文法主义的大陆法系国家长久以来对法院本身司法哲学倾向的重视程度不如英美，因此本研究的意义在传统大陆法系的框架中恐怕存在疑问。

然而法院本身司法哲学的刻画应是一个非常重要的命题。奉行典型大陆法系的国家如德国、法国、日本 、俄罗斯或是 国土面积狭小， 或是国民数量不足。因此法官判决产生地域差别或者个人差别的几率较小，更加追求法官同案同判，因此并不鼓励甚至压抑法官裁量的空间 。而奉行普通法系的美国、英国均为海洋国家， 制辖法域所及领域广阔，因此相当依赖于法官个人 司法哲学的裁量。

在这样的大背景下，地域辽阔而人口众多的中国受日本影响尊崇大陆法系其实相当不合时宜 ，需要根据这一问题做出更加针对性与本土化的改进。因此立法机关赋予法院因地制宜 、自由裁量的空间或许是改革的应有之义，比如最高法院效用良好的司法解释制度，不断强化的指导案例制度、尝试建立的巡回法院制度都是对传统大陆法系的突破。

而传统大陆法系内部的改革也同样使人们更加关注法院裁判倾向。随着信息化社会与风险社会来临，社会中产生的纠纷日益脱出传统民法典体系下 为纠纷划定一个法定类型 的 传统模型，即使是大陆法系为了适应更加灵活的社会现实也不得不进行诉讼法改革 ，将实体利益与诉讼利益脱钩，即使一项权利在成文法中无迹可寻，法院亦不得拒绝裁判。此时，法官面对成文法典中不曾出现过的请求权类型的几率大大增加。 因此大陆法系未来的取向将会进一步向普通法系法官自由裁量范式转变，而对法官个人司法哲学的愈发重视乃是应有之义。

2.法院系统内部的影响：
（1）最高法院对地方法院的影响
(A) 学界既有研究

A. 学界相关研究认为，自 2000 年司法改革以来，法院系统越来越向行政系统靠拢，最高法院对全权力越来越大，这一结论始终缺乏实证素材。

B. 长期以来，最高法院对地方法院的控制手段不多，因为法官的任命权在省一级，财政也由省一级结算。宪法上他们也仅仅是指导与被指导关系，而不是领导关系。

C. 最高法院只能通过上诉改判与司法解释制度来约束地方法院判决。但在本案中其实非常不可靠，其一，消费者权益保护案件很难上诉至最高法院；其二，最高法院并无颁布司法解释之意愿。

D. 因此 ，本案是观察最高法院对地方法院的非制度性影响的观察切口之一 。

(B) 最高法院的态度变迁

问题：14 年到17年间，最高法院的态度发生了一次短暂的转向。这次转向是否会影响地方法院裁判趋势？

(C) 方法：统计全国相关案件中职业打假人成功比例随时间的变化，对14-17年及17-20年的数据分别作线性回归比较趋势（图四）

A.

B. 结论：答案是完全没有影响（ 14 17 年和 17 年 20 年斜率几乎相同），地方法院的裁判态度始终趋向愈发保守的法教义学。地方法院始终我行我素，或许是迫使最高法院在17年重新选择立场的主要原因。

（2）地方法院对法官自由裁量的影响
（A）地方法官的自由裁决权如何？
方法：查询若干代表省份地方法院的会议纪要给出的态度，统计各省案件数及胜诉数，观察矛盾案件数量 。

（B）影响案件数量的因素

（a）问题：案件数量时间、地域分布不均

猜想：案件数量可能与法官自由裁量有关

（b ）分析

i. 法官自由裁量度高——矛盾判决较多——判决不确定性较高——人们更有投机意愿前去法院诉讼。

ii. 如果统一判决职业打假人败诉，则打假人并无动机上法院而选择调解或者不参与打假 。

iii. 如果统一判决职业打假人胜诉，则商家并无动机上法庭承担额外的诉讼成本，而选择庭下和解。

iv. 因此，只有在裁判结果不确定的情况下，人们才有动机上庭诉讼

（c ）佐证

i. 2017 2018 年案件数大增原因：最高法院态度的转变，但尚未落实至强制性的法律规定，因此此时的判决陷入不确定的状态。因此多生诉讼。

ii. 上海地区案件数量太少同为经济较发达的地区，上海案件数远小于北京、广东、江苏等地 。因此经济发展程度可能与此关系不大，但可能与矛盾判决数量有关 。

（d）结论：

i.案件结果的确定性会影响案件数量矛盾判决书越多。而因为自由裁量越高，不确定性越大，因此案件数量越多。

ii.案件数量反过来影响法院采取的法律方法因为诉讼越多，法官发挥能动性引导公共政策制定的积极性越高，使用积极法律方法的可能性越大。

（e）引申： ADR 综合纠纷解决机制（大调解）能否降低诉讼数量、打造和谐社会？

从上述逻辑而言，ADR的尝试未必能成功，因为调解使得法院裁判结果反而陷入了不确定性。而不确定性反而将会诱发人们的诉讼行为。 因此司法改革相关尝试或许需要慎重。